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政策法规 >医疗损害诉讼司法解释十大亮点

       

  医疗损害诉讼司法解释十大亮点

2018-01-17 刘鑫 马千惠

      《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)已于2017年3月27日由最高人民法院审判委员会第1713次会议通过,于2017年12月13日发布,并于2017年12月14日起开始施行。该解释共26条,涉及(1)医疗损害赔偿诉讼一般性问题(前言,第25条2款,第26条);(2)当事人、起诉、当事人追加(第1-3条,第25条第1款);(3)病历、举证责任及分配(第4-7条);(4)医疗侵权责任承担(第16条,第19条,第20条);(5)医疗损害专门性问题鉴定(第8-12条);(6)侵害患者知情同意权责任纠纷处理(第17-18条);(7)医疗产品责任纠纷处理(第21-23条)(8)赔偿数额计算标准(第24条);(9)鉴定人及专家辅助人出庭(第13-15条)等九个方面。与过去的相关立法、司法解释相比,本次司法解释亮点很多,概括起来说有如下十个方面的亮点。
      1.诉讼当事人有权追加被告和第三人
      疾病是一个非常复杂而微妙的东西,患者就医常常会涉及多家医疗机构,诊治过程较长,患者在接受医疗服务后如果发生了损害后果,到底是哪家医疗机构造成的,有时难以说清,在起诉时确定被告往往不准确或者不全面。过去,常常有被告医院在法庭提出来要求追加其他医疗机构或者药品生产企业、流通企业作为被告或者第三人,但基于各种原因,得到法庭支持的几率不大,使得一些医疗损害赔偿案件的审理并不顺利,甚至有时查不清楚案件事实,有时还涉及被告医院赔偿后的追偿,耗费了诉讼资源,无端增加了诉讼成本。本次《解释》明确规定,当事人申请追加被告和第三人时,人民法院应予准许。必要时,人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。三种情形包括:(1)患者起诉部分就诊的医疗机构后,当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的,应予准许。必要时,人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。(2)患者仅起诉医疗产品的生产者、销售者、医疗机构中部分主体,当事人依法申请追加其他主体为共同被告或者第三人的,应予准许。必要时,人民法院可以依法追加相关当事人参加诉讼。(3)患者因输入不合格的血液受到损害,仅起诉血液的提供者、医疗机构中部分主体,当事人依法申请追加其他主体为共同被告或者第三人。追加医疗机构及医疗物品的生产者,销售者,有时是诉讼成本的降低,因为作为医疗物品的生产者、销售者,产品质量不合格很可能是造成患者损害的重要因素,但由于患者不直接与其打交道而起诉与患者直接打交道的医院,最后再由医院向其追偿,无端增加诉讼成本,将医疗物品的生产者、销售者在一次诉讼中直接加入,可以有效降低诉讼成本。而有时是增加诉讼成本,比如在医疗侵权诉讼中经常存在拉管辖、拉医院证明现象,被拉进来参加诉讼的医院作为原告也知道其并无责任,仅仅是一种诉讼上从策略考量而将其拉入。
      2.明确了医疗损害赔偿案件的范围
      医疗损害诉讼案件到底包括哪些案件,长期以来还是存在比较大的争议。甚至有的人认为"医疗损害"的概念本身就是错误的,因为医疗行为必有损害,"医疗损害赔偿"是否意味着提供医疗服务就要承担赔偿责任?!显然是一种误会。有的人常常习惯于概念字面意思的纠缠,事实上任何概念字面所提供的信息是有限的,任何概念的含义还在于对该概念的定义,即内涵和外延的确定。本次司法解释对医疗损害赔偿诉讼的范围明确界定为"患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构,医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件",同时将"医疗美容服务"纳入其中。因此,医疗损害赔偿诉讼的案件范围应当包括:(1)诊疗活动中受到人身或者财产损害的患者向医疗机构请求赔偿的诉讼案件;(2)在医疗活动中使用医疗产品或者血液受到人身或者财产损害的患者向医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构请求赔偿的案件;(3)在医疗美容活动中受到人身或者财产损害的患者向医疗机构请求赔偿的诉讼案件。
      3.规定了医患双方诉讼中的举证责任及范围
      案件的审理过程很重要的一项任务就是查清案件事实。审判案件的法官是与事实的发生、发展毫无牵连的人,他不可能知悉案件发生的情况。法官在审理案件过程中地位中立,不应当也会不主动调查取证。案件事实的查清,有赖于诉讼当事人各方提交的证据。在诉讼过程中当事人有权根据自己的利益提出相应的主张,但同时也有义务提供证据来证明其主张,否则其主张不成立,对案件事实的认定不产生影响。
      医疗损害赔偿案件的专业性、技术性极强,尤其在医疗侵权责任构成要件方面,医疗行为是否存在医疗过错、有过错的医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系,更是涉及非常专业的知识和理论。且有的医学规律目前人类社会仍然没有认识清楚,患者在医疗过程中所遭受的损害是什么原因造成的,是否与医疗行为有因果关系这很难证明,这样的举证责任分配对医方和患方而言都是一项难以完成的任务。但是,法院在受理当事人的起诉后必须在查明案件事实的基础上才能裁判,查不清楚案件事实便只能依据程序法——举证责任分担的方式裁判。
       本次司法解释对诉讼当事人的举证责任作出了明确,仍然采用"谁主张、谁举证"的规则,要求患方针对其诉讼主张承担举证责任。《解释》第4条第1款对患者起诉所承担的举证责任作出了规定:患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的,应当提交到该医疗机构就诊(有医疗行为发生)、受到损害(有损害结果存在)的证据。因为医疗过错及医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系举证困难,同时医患双方诉讼能力和诉讼地位的不平等,所以在2001年最高人民法院采取举证责任倒置的方式,将该两项艰难的举证任务分配给医方,然而,实际上造成了医方的举证困难。因此举证责任倒置减轻了患方的举证负担,加重了医方的举证负担,造成了新的诉讼地位的不平等,并且引发了医方在医疗服务中更多地采取防御性医疗模式加以预防,导致过度医疗、无效医疗、冗长医疗、医疗过程本末倒置,最终导致医疗费用的上涨,损害患者的利益。虽然,2010年7月1日实施的《侵权责任法》第58条规定了"附条件的医疗过错举证责任倒置",但是很显然本次司法解释明显将其进一步淡化。
      医方在医疗损害诉讼中的举证责任,仍然以"谁主张、谁举证"为原则。《解释》第4条第3款规定,医疗机构主张不承担责任的,应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。
      4.对患者诉讼的相对弱势做了适当倾斜照顾
      前已述及,在医疗损害诉讼中,患方的诉讼能力和诉讼地位不及医疗机构,过去采用举证责任倒置的方式并不能取得很好的诉讼效果和社会效果,本次司法解释注意到患方举证能力的局限性,但也注意到过去举证责任倒置到来的负面影响,因此,虽然仍然在兼顾患者诉讼能力弱势这一客观事实,但并没有采取举证责任倒置的方式来平衡医患双方的诉讼地位,而是采取了证据责任承担的替代方式予以解决。《解释》第4条第2款规定:患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据,依法提出医疗损害鉴定申请的,人民法院应予准许。《解释》第7条第2款规定:患者无法提交使用医疗产品或者输入血液与损害之间具有因果关系的证据,依法申请鉴定的,人民法院应予准许。
       将医疗过错及因果关系的证明义务转化为提起医疗损害鉴定的申请义务,虽然采取了举证责任承担的替代方式减轻了患方的举证负担,但是医疗鉴定的申请义务在患者,因此患者在诉讼中应当依法提起医疗损害鉴定申请。提出了医疗损害鉴定申请,便意味着患者应当预交鉴定费,如果因为不交鉴定费导致无法鉴定的,患者将承担不能鉴定的不利后果。
      5.列举了"不能取得患者近亲属意见"的情形
      长期以来,紧急情况下对生命垂危患者的救治一直困扰着医疗界。在紧急情况下,面对垂危患者的救治,往往涉及两个权利的冲突:一个是患者生命垂危不及时实施救治患者有生命危险,可能侵害患者的生命权;另一个是紧急情况下,往往患者处于昏迷状态,且没有时间联系患者近亲属,或者即便联系了患者近亲属但后者不予表态,如果实施救治可能侵犯患方的知情同意权。例如之前发生了北京朝阳医院孕妇吕丽云死亡案,后来在全国多地也发生过引起类似争议的案件。甚至在2017年8月31日,在陕西榆林还发生了近亲属与患者意见不一致,医方不知按照谁的意见来处理患者,结果导致患者坠楼的惨剧。面对这种困惑,在2009年出台《侵权责任法》时即考虑到这种危机,并且在第56条做出了规定:紧急情况下不能取得患者及其近亲属意见的,经医疗机构负责人及授权的负责人批准,可以立即实施手术。但是仍然不能解决其中的问题。虽然《侵权责任法》第56条明确规定,在紧急情况下,在无法取得患者意见,亦无法取得患者近亲属意见时,为抢救垂危患者的生命,经医疗机构负责人或者其授权的负责人批准,即可实施相应的手术。但现实中争议很大,尤其"不能取得患者近亲属意见"到底包括哪些情形,实践中并不清楚,给医疗机构及其医务人员抢救患者带来一定麻烦。《解释》第18条列出了5种"不能取得患者近亲属意见"的情况:(1)近亲属不明的;(2)不能及时联系到近亲属的;(3)近亲属拒绝发表意见的;(4)近亲属达不成一致意见的;(5)法律、法规规定的其他情形。这样可以让医疗机构及其医务人员在紧急情况下抢救患者时的判断更为容易。
      本次司法解释第18条对紧急情况下的救治还规定,对"不能取得患者近亲属意见"的情况详细列举了4种情形,并且规定,不能取得患者近亲属意见的,医务人员经医疗机构负责人或者授权的负责人批准立即实施相应医疗措施,患者因此请求医疗机构承担赔偿责任的,不予支持;医疗机构及其医务人员怠于实施相应医疗措施造成损害,患者请求医疗机构承担赔偿责任的,应予支持。使得紧急情况下对患者的救治更具有可操作性。实际上,对于紧急情况下患者救治问题,近年来我国立法、司法都予以较多的关注。早年的《医疗机构管理条例》(1994年)、《执业医师法》(1998年)、《医疗事故处理条例》(2002年)即有规定,后来《侵权责任法》(2009年)、《精神卫生法》(2012年)也做出了相应规定,到了2017年更是在《民法总则》第184条有了"好人法"的内容,对紧急情况下自愿实施的紧急救助予以免责规定。这表明在立法上对紧急情况下的医疗救治者的"注意义务"的要求在放宽,降低了注意义务的要求,让医疗救治者能够放心大胆实施救治,使生命垂危患者得到最大的救治希望。
      6.对隐匿、拒绝提供病历做出了具体解释
      在医疗侵权赔偿案件的举证责任分配上,我国立法与司法经历了"无条件的双向倒置"向"附条件的单项倒置"的演变过程。"无条件的双向倒置"即是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定;"附条件的单项倒置"即是《侵权责任法》第58条的规定。这种变化反映了立法和司法机关对医疗侵权诉讼现实的考察和经验总结,也反映了医患双方在诉讼过程中实力的变化。但是,《侵权责任法》第58条所规定的"过错推定"即举证责任倒置的条件仍然模糊,尤其是其中第2项医方拒绝提供与纠纷有关的病历资料的规定,这里的"病历资料"到底保护哪些文件?什么情况下可以认定医疗机构"隐匿、拒绝提供与纠纷有关的病历"?当然,从时间上来说,一定是医患双方发生了医疗纠纷之后。但到底是在起诉前还是起诉后呢?现实中有患者在起诉前与医院发生了医疗纠纷,因为一些特殊原因医院没有为其提供病历复制服务,诉讼中患者在法庭上要求"推定"医疗行为有过错。本次司法解释第6条第2款将其明确限定在起诉以后,患者依法向人民法院申请医疗机构提交由其保管的与纠纷有关的病历资料等,医疗机构未在人民法院指定期限内提交的,人民法院可以依照侵权责任法第五十八条第二项规定推定医疗机构有过错。当然也做出了现实考量,如果因不可抗力等客观原因无法提交病历资料的,并不在过错推定范畴之内。
      7.对医疗损害鉴定专家的资格做出了规定
      何人可以从事医疗损害技术鉴定呢?长期以来理论界、实务界的争议很大。尤其是在医疗损害鉴定二元化背景之下,医疗损害鉴定到底是医学会的临床鉴定专家来做还是应当让司法鉴定机构的法医来做,这是一个非常困难的问题,甚至引发了医疗损害鉴定到底是应当坚持中立性、公正性第一,还是应当坚持专业性、科学性第一的讨论。
      鉴定意见的本质是科学证据,在证据分类上属于证人证言的范畴。鉴定意见是掌握了相关专业的科学技术理论、知识和经验的专家,运用特有的专业技术理论知识和经验,对诉讼案件中涉及的专门性问题进行分析、解释和评价,并形成让一个外行能够读懂的专业意见。鉴定意见的科学性需要鉴定人的专家身份和分析手段的专业性来保障,至于鉴定意见的公正性则是可以通过制度设计、规则制定来解决。最典型的例子是,英美法系国家的法庭上专家证人(相当于我国的鉴定人)是由当事人聘请的,专家的身份需要在法庭上验证,并且原被告双方通过交叉询问的方式,各自按照主询问、反询问的规则向专家提问。
      本次司法解释对鉴定意见的鉴定人的身份做出了与民事诉讼法明显不同的表述。《民事诉讼法》第76条规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。这里对鉴定人的身份表述为"具备资格"。鉴定资格往往与行政许可相关,容易使人联想到司法鉴定人资格,过去司法实践中也比较看重司法鉴定资格。相比较而言,医学会医疗事故技术鉴定专家库的专家没有到司法行政部门注册,往往被认定为没有医疗损害技术鉴定资格。这造成了现实中的一大困境:有相应临床专业知识的人无法做鉴定,没有相应临床专业知识的人却有权做鉴定。这实际上违背了证据效力不能预设的证据原理,也违背了同行评议的鉴定基本理论。本次司法解释第9条第3款将从事医疗损害技术鉴定的人界定为"具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家"。鉴定能力,是从专业技术层面对鉴定人提出了技术能力的实质性要求;符合鉴定要求,则是从法律层面对从事医疗损害技术鉴定的人提出了形式的、程序的、规范的要求。与该司法解释同时发布的还有《最高人民法院研究室负责人就〈最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》,该答记者问明确说到:人民法院应当根据案件具体情况对鉴定专家作必要审查,确保鉴定专家具备相应鉴定能力。涉及临床医学方面专门性问题的鉴定,应当具备临床医学鉴定方面的资质要求;涉及法医学方面专门性问题的,应当具备法医学方面的资质要求。从解释的第11条第2款所列的医疗损害专门性问题鉴定的7项内容来看,有涉及法医学鉴定的内容(第1,2,3,4项),有涉及医疗活动特殊鉴定的内容(第5,6项),因此,最高人民法院研究室的负责人作出如此鉴定能力的解释非常准确而恰当,便于医疗损害鉴定人的遴选。
      8.明确了医疗过错认定的依据
      侵权责任承担最为重要的条件是过错,无过错即不承担责任。关于医疗过错的认定,在侵权法理论上一般表述为"未尽到专业上的注意义务",《侵权责任法》第57条也仅仅界定为"未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务" ,但是何为"医疗注意义务",则只能由法官根据具体情况掌握,因此差异较大。虽然,《侵权责任法》已经把难以把握的"主观过错"转化为客观上"违法行为"的考察,但仍然难以把握。
      正是由于"医疗过错"的规定不具体,司法实践难以把握,在具体案件的认定和处理上随意性很大,常常造成同类型的医疗争议在不同法院不同法官的认定上不同甚至相反,影响了司法的权威性,也造成了医疗实践的混乱。所以在医疗侵权诉讼中法官往往转移自己的困难,过多地依赖医疗损害技术鉴定,甚至形成了无鉴不审、无鉴不判的现象,法官对鉴定意见严重依赖。实际上,将医疗过错的问题委以鉴定人进行鉴定,在鉴定人那里同样面临如何认定医疗过错的困难。虽然鉴定人具有一定的医学专业知识,从专业层面理解"医疗过错"相较于法官有一定优势,但是"过错"毕竟是一个法律概念,作为法律外行的鉴定人并不真正理解法律上过错的含义与认定要求,因而在"医疗过错"以"鉴定"方式来认定时同样不准确,甚至出现偏差。
      本次司法解释第16条对医疗过错认定的依据做出了规定:对医疗机构及其医务人员的过错,应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定,可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。从两个层面加以规定,一是"必须"的法律层面,即从"法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定";二是"可以"的事实层面,即"可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。"相关事实层面之所以强调"可以",是因为这些因素在每一起医疗侵权诉讼中并不一定都出现,且各种事实因素的变化也很大,因而在医疗过错认定依据上,这些事实因素处于第二位,但并非是不重要的因素,相反,只要存在就是重要因素,审判和鉴定时"应当"综合考虑。
      9.明确了因果关系的分级
      因果关系是重要的侵权责任构成要件之一,但是其进行举证的难度极大,对其进行证明的专业性要求极高,在医疗侵权案件中往往是从临床医学层面予以证明,因而一般都需要启动鉴定程序。但是,医疗损害鉴定也得有科学基础,除了需要具备特定损害结果与特定医疗活动之间的循证证据之外,还需要有因果关系判断的基本理论和方法。长期以来,因果关系的判断比较混乱,法官由于科学知识的局限性难以判断而委托鉴定,鉴定人在实施因果关系的鉴定上又自行其是,随意性很大,凭感觉进行鉴定,甚至超出一名科学工作者的能力范畴进行鉴定。在因果关系的定量判断上,目前有三种不同的表述:(1)参与度;(2)责任程度;(3)原因力。但是这三种表述到底哪一种表述更能准确反映定量因果关系呢?显然是原因力。参与度是一个舶来品,是从日本保险赔偿医学中"寄与度"移植过来的,在日本的赔偿医学中将参与度分为11级。责任程度是《医疗事故处理条例》中的概念,容易与医务人员在医疗过错中"不负责任"的情况混淆,造成误会,事实上在司法实践中已经造成误会,尤其是在涉及"医疗事故罪"的追究时,如果鉴定意见为"一级甲等医疗事故,医方承担主要责任",责任医务人员就会面临刑事责任。但鉴定意见里的"主要责任"实际上还是一个因果关系的定量表述,并非医务人员"严重不负责任"。原因力则表明是因果关系的作用程度,是一个比较好理解的概念。
      在因果关系的鉴定上,过去有的鉴定人更愿意在因果关系表述上列出具体的数值,即对因果关系的定量表达用数值予以体现,这对于部分患有严重的"鉴定意见依赖症"的审判人员而言当然是好事,可以在计算赔偿数额时直接代入公式计算,免去了法官判断的麻烦,也免去了说服当事人的程序。但是,这实际上是审判权向鉴定人的让渡,是鉴定取代司法的不良表现。本次司法解释第12条将因果关系定量表述为5级:鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系,表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。这就明确了鉴定意见在因果关系的判断上,除了不能判断因果关系外,在可以判断因果关系方面,应当按照这6种情况来表述,不能在将具体的百分比数值写入鉴定文书,具体的数值由法官根据案件审理的情况来进行判断。
      10.经质证后的专家辅助人的意见可以作为定案依据
      查清案件中的专门性问题,法官由于知识的局限性固然无法查清,但也并非仅有"鉴定意见"一种形式。邀请具有专门知识的人参与到诉讼中来,近年来出现了多元化的趋势,包括当事人聘请专家辅助人、法院组织专家进行论证、甚至在知识产权案件中法院设立了技术调查官职位。尤其是借鉴英美法系的专家证人制度设立的专家辅助人制度,自2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定,当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明,并且审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问;经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质;具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。2012年修订后的《民事诉讼法》对此进行了确认,第79条规定,当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。在《民事诉讼法司法解释》第122条规定,当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见;具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。根据民事诉讼法及司法解释的规定,在民事诉讼中,当事人可以申请专家辅助人出庭,对鉴定意见和专门性问题发表意见,但也仅视为当事人的陈述。而本次司法解释的第14条第2款则在此基础上进一步规定,具有医学专门知识的人提出的意见经质证可以作为认定案件事实的根据。司法解释做这样的规定,是基于以下理由:第一,医疗损害赔偿案件中专门性问题比较多而复杂,且涉及范围广,不是采用一次或者几次鉴定就可以解决的;第二,司法鉴定社会化以来,确实存在不少问题,社会鉴定机构出具的有关医疗损害鉴定意见的权威性、可信度在下降;第三,真理越辩越明这一原理在任何时候任何地方都适用,医疗损害的专门性问题也需要进行交叉询问。在英美法系国家,专家参与质证体现在开示专家证言、专家出庭作证、直接询问和交叉询问程序等诉讼环节中,庭审中要求专家证人对询问律师所提出的相对集中的问题作出回答,以便对方律师在预见到某些问题会使陪审团听到不具有可采性的证据时及时提出反对,以免证人作出有害的回答。因此,庭审中对专家证人的询问是以"主询问——反询问——再主询问——再反询问……"的方式交叉进行的。交叉询问是专家证言的完整性和可信性的保障。

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